M-Commerce ohne Rechtssicherheit
Allgemeine Geschäftsbedingungen und Handy-Displays ein unüberwindbarer Widerspruch?

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Riesige AGBs in Minidisplays? Das juristische Dilemma der M-Commerce-Anbieter kann auf verschiedene Art und Weise gelöst werden – Rechtsanwalt André Schenk hat daraufhin viele Paragraphen gewälzt und sich Gedanken gemacht. Keine Lösung ist offenbar wirklich zufriedenstellend.

Erfreuliche Umsatzzahlen bei wackeliger Rechtslage

M-Commerce ohne Rechtssicherheit

Nach größeren Anlaufschwierigkeiten bescherte das M-Commerce-Geschäft der Mobilfunk-Branche im Jahr 2004 endlich wieder erfreulichere Umsatzzahlen. Als Motor dieses Aufschwungs sind insbesondere der Vertrieb von Handy-Klingeltönen und Handy-Logos hervorzuheben. So lag der Jahresumsatz in Deutschland allein für Handy-Klingeltönen bei geschätzten 239,8 Millionen US-Dollar.

Beflügelt durch diese Umsatzzahlen befindet sich die Branche bereits auf intensivster Suche nach der kommenden “Killer-Aplication”. Die besten Aussichten auf diesen Titel haben, wenn man den Anpreisungen auf der CeBIT 2005 glauben schenken mag, Musik-Downloads; aber auch das Mobile-Ticketing, Mobile-Shopping wie auch Mobile-Gaming sollen in Zukunft einen erheblichen Markanteil gewinnen. Von diesen neuen Anwendungen erwartet sich die M-Commerce-Branche in den nächsten Jahren einen weiteren Umsatzschub und hofft auf einen ähnlichen Boom wie bei den Handy-Klingeltönen.

Wie immer bei der Entwicklung neuer Technologien führt ihre Umsetzung zu einer Reihe von rechtlichen Problemen. Zu erwähnen sind hier neben datenschutzrechtlichen Fragen insbesondere die rechtlichen Probleme der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) beispielsweise bei einem Ticketverkauf via Handy oder Warenverkauf in einem Mobile-Shop.

Die übergeordnete Frage, die sich hier stellt, ist: Wie passt man große und umfangreiche AGB in sehr kleine Handy-Displays rechtlich wirksam ein?

weiter im nächsten Kapitel, siehe unten


Der Autor:
Rechtsanwalt André Schenk arbeitet für die Hamburger Kanzlei Dr. Bahr.


AGB richtig in M-Commerce Verträge einbinden ist nicht leicht

M-Commerce ohne Rechtssicherheit

Von den meisten Unternehmen werden AGB regelmäßig verwendet, um eine nähere Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zu gewährleisten. Damit die AGB ihren Einfluss auf das Vertragsverhältnis entfalten können, müssen sie gemäß § 305 BGB wirksam in den Vertag einbezogen werden. Dies geschieht bei herkömmlichen Geschäften unter anderem durch die Übergabe der AGB bei Vertragsschluss oder mittels eines Aushangs derselben an einen gut einsehbaren Ort innerhalb der Geschäftsräume des Verkäufers. Bei einem M-Commerce-Geschäft ist diese Praxis jedoch nicht aufrecht zu erhalten: Die Parteien befinden sich bei Vertragsschluss regelmäßig an verschiedenen Orten, so dass eine direkte Übergabe der AGB unmöglich ist. Ausreichend und zugleich erforderlich für die eine wirksame Einbeziehung der AGB ist nicht die tatsächliche Übergabe sondern die Möglichkeit einer zumutbaren Kenntnisnahme des Inhalts der AGB.

a) Veröffentlichung der AGB im Amtsblatt der Regulierungsbehörde

Für M-Commerce-Dienste könnte eine vereinfachte Einbeziehung durch Veröffentlichung der AGB im Amtsblatt der Regulierungsbehörde, wie dies auch für Telekommunikationsanbieter gemäß § 305a Ziffer 2b) BGB möglich ist, in Betracht kommen. Allerdings ist aus der Gesetzesbegründung zu § 305a BGB ausdrücklich zu entnehmen, dass Ziffer 2b) nur für solche Telekommunikationsdienstleistungen eine vereinfachte Einbeziehung zulässt, die unmittelbar während des eigentlichen Telekommunikationsvorgangs erbracht werden (z.B. im Falle einer Telefonauskunft). M-Commerce-Dienste wie etwa das Mobil-Ticketing oder Mobil-Shopping werden in der Regel nicht in einem einzigen Verbindungsvorgang sondern durch mehrere Einzelvorgänge erbracht. Somit ist eine vereinfachte Einbeziehung der AGB gemäß § 305a BGB nach der hier vertretenden Auffassung nicht möglich.

Allerdings könnte man daran denken, die vorgenannte Norm in analoger Anwendung auf M-Commerce-Dienste anzuwenden, da von einer vergleichbaren Sach- und Interessenlage zwischen Telekommunikationsdienste und M-Commerce-Diensten auszugehen ist und es nicht unwahrscheinlich ist, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit des M-Commerce wie auch die hierdurch entstehenden rechtlichen Probleme bei der Schaffung der Norm nicht ausreichend berücksichtigt hatte bzw. mangels Kenntnis nicht berücksichtigen konnte. Allerdings steht dieser Möglichkeit die sehr stringente Auslegung des Gesetzes in der Kommentarliteratur entgegen, so dass auch diese Möglichkeit ausscheiden dürfte.

b) Verzicht des Verbrauchers auf Kenntnisnahme des AGB

Weiterhin ist das Erfordernis der zumutbaren Kenntnisnahme abbedingbar. Der Verbraucher kann auf sein Recht der Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme verzichten. Jedoch ist hierfür erforderlich, dass der Kunde vor Vertragsschluss ausdrücklich auf die Möglichkeit durch eine individuelle Vereinbarung verzichtet hat.

Dies bedeutet im Umkehrschluss jedoch auch, dass der Kunde nicht mittels einer lediglich formularmäßigen Erklärung auf sein Recht verzichten kann. Ein individuelles Aushandeln ist regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn die Parteien einen Verzicht besonders und einzeln ausgehandelt haben. Bei Vertragsschluss via mobilen Diensten dürfte aufgrund der kleinen Displays ein individueller Verzicht nur schwer realisierbar sein. Zweifelhaft ist insoweit, ob ein Verzicht etwa durch ?Häkchen setzen? hinter einem vorformulierten Text als individuell angesehen werden kann. Denkbar wäre ein Verzicht via kostenloser SMS, die der Verbraucher selbst formuliert und vor endgültigem Vertragsschluss absendet. Allerdings würde diese Vorgehensweise zu einem aufwendigen Vorgang führen, so dass abzuwarten bleibt, ob die Verbraucher eine solche Vorgehensweise akzeptieren werden.

c) Nachträgliches Übersenden der AGB an den Verbraucher

Möglich ist auch die Einbeziehung der AGB durch nachträgliche Übersendung an den Verbraucher, die der Kunde nicht anficht. Erforderlich ist insoweit jedoch, dass diese Vorgehensweise bereits vor Vertragsschluss vereinbart wird und der Verbraucher über seine Rechte in wirksamer Weise aufgeklärt wird. Somit hat der Mobil-Dienste-Anbieter dem Nutzer auch bei dieser Variante vor Vertragsschluss eine Vielzahl von Informationen an die Hand zu geben, wobei sich in Anbetracht der begrenzten Display-Anzeige wiederum die Frage der kundenfreundlichen Umsetzung dieser Lösung stellt.

d) Anzeige der AGB im Handy-Display

Eine weitere Variante, die AGB zur Verfügung zu stellen, ist die direkte Einblendung der AGB auf dem Display vor Vertragsschluss. Allerdings ist diese Möglichkeit aufgrund der häufig (noch) sehr kleinen Displays der Handys wenig praktikabel. Der Kunde könnte stets nur einen sehr kleinen Bruchteil der AGB am Stück sehen und müsste in einer aufwendigen Prozedur die AGB herunter “scrollen”, um sie am Ende rechtswirksam durch entsprechenden “Klick” akzeptieren zu können. Aufgrund der Tatsache, dass nur Bruchteile einer einzelnen AGB-Klausel auf dem Handy am Stück angezeigt werden können, ist zudem zweifelhaft, ob bei dieser Möglichkeit die Zumutbarkeitsgrenze im Sinne des § 305 Absatz 2 BGB noch eingehalten ist. Es spricht einiges dafür, dass an den Verbraucher unzumutbare Abforderungen der Kenntnisnahme gestellt werden, wenn er stets nur Bruchteile einer Klausel ohne weiteren Textzusammenhang zur Kenntnis nehmen kann und in einem aufwendigen Verfahren die AGB zu deren Ende ?scrollen? und lesen muss.

Auch eine Verkleinerung der Schrift ist wenig hilfreich, da auch hier das Zumutbarkeitskriterium sehr schnell überschritten sein könnte.

Gleichwohl könnte sich die direkte Einblendung u.U. bei größeren Displays (z.B. Smartphones) jedenfalls dann anbieten, wenn die AGB auf wenige Klauseln reduziert würden, wobei stets im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine solche Handhabung Sinn ergibt und den Verbraucher bei der Kenntnisnahme nicht überfordert.

e) Einbindung der AGB mittels eines Links

Die bisher gängigste Methode der AGB Einbindung ist das Verfügbarmachen eines deutlich gekennzeichneten Links auf derselben Display-Seite, auf dem sich das Vertragsangebot befindet, wobei der Link bei einem entsprechenden “Anklicken” direkt zu den AGB führt. Jedoch verbleibt auch hier das Problem des sehr eingeschränkten Sichtfeldes des Displays.

Bei verschiedenen Anbietern muss sich der Nutzer vor der Nutzung des mobilen Dienstes zunächst im Internet registrieren. Im Rahmen des Anmeldeprozedur hat der Nutzer dann zunächst die Möglichkeit sich die AGB via C0muterbildschirm anzuschauen, um sie hiernach zu akzeptieren.

Dieser Methode stehen keine großen Bedenken entgegen. Allerdings bietet sie sich nur bei dauerhaften Dienstleistungen an und ist zudem keine reine Handy-Lösung, sondern vielmehr eine bereits seit längerer Zeit im E-Commerce akzeptierte Methode.


Welche Lösung überzeugt?

M-Commerce ohne Rechtssicherheit

Als Fazit ist nach alledem festzuhalten, dass keine der gegenwärtig denkbaren, vorgenannten Lösungen vollends zu überzeugen vermag, da sie entweder rechtlich unsicher sind oder aber nur begrenzte Praktikabilität aufweisen. Um im Sinne der Kundenfreundlichkeit und Übersichtlichkeit zu handeln, wird der Mobil-Dienste-Anbieter stets an einer schlanken und übersichtlichen Lösung interessiert sein, die zugleich den gewünschten rechtlichen Rahmen gewährleistet. Bei schlanken Lösungen mit entsprechenden Defiziten bei der Möglichkeit der Kenntnisnahme werden erst die Gerichte wieder einmal eine ausreichende Rechtssicherheit einhergehend mit einem erheblichen zeitlichen Verzug ermöglichen.

Es ist folglich aus Sicht der Mobil-Dienste-Anbieter wünschenswert, dass der Gesetzgeber hier eine erheblich vereinfachte Möglichkeit der wirksamen Einbeziehung der AGB schafft, die sich an § 305a Ziffer 2b) BGB orientiert oder ihr gleichgestellt ist. Zur Lösung dieses Problems ist jedoch der Gesetzgeber gefordert, so dass die weitere Entwicklung abzuwarten bleibt.

Derzeit jedenfalls kann eigentlich fast jeder E-Commerce-Nutzer in Deutschland seine Verträge anfechten – wenn ihm nicht zuvor AGBs des Dienste-Anbieters durch die gute alte “Schneckenpost” zugestellt wurden.


Der Autor:
Rechtsanwalt André Schenk arbeitet für die Hamburger Kanzlei Dr. Bahr.